Wer sich selbstständig macht, betreibt entweder ein Gewerbe oder gehört zu den Freien Berufen. „ Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönlich, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt“ (§ 1 Abs. 2 s.1 PartGG). Die Unterscheidung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit ist wichtig, da für die freien Berufe einige Besonderheiten, wie z.B. für einige Berufsgruppen, eigene Berufsrechte gelten.

Für freie Berufe ist beispielsweise keine Gewerbeanmeldung erforderlich. Neben der Einkommensteuer und unter bestimmten Umständen auch der Umsatzsteuer, müssen Freiberufler keine Gewerbesteuer zahlen.

Zeigen Sie daher die geplante freiberufliche Tätigkeit spätestens vier Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit dem Finanzamt formlos an.

Aufgrund der für Freiberufler geltenden Besonderheiten ist es für Sie wichtig, zu Beginn Ihrer Selbstständigkeit verbindlich feststellen zu lassen, dass Sie Freiberufler sind und keiner gewerblichen Tätigkeit nachgehen. Für diese Klärung ist das Finanzamt zuständig. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine förmliche Anerkennung der Freiberuflichkeit durch das Finanzamt. Vielmehr besteht die Möglichkeit, beim Finanzamt eine sogenannte "verbindliche Auskunft" über die Einstufung als Freiberufler im steuerrechtlichen Sinne zu beantragen. Freiberufliche Tätigkeiten werden dazu nach § 18 Abs. 1Nr. 1 EStG in Katalogberufe, wie z.B. Arzt, Rechtsanwalt, Architekt oder Katalogberufen ähnliche Berufe eingeschätzt. Eine derartige Feststellung legung der Freiberuflichkeit durch die Finanzbehörden ist also an sehr hohe Anforderungen/berufliche Voraussetzungen gebunden.

Bei der Beurteilung, ob eine künstlerische Tätigkeit freiberuflich und nicht gewerblich ausgeübt wird, kann in Zweifelsfällen die Anhörung eines Sachverständigen hilfreich sein.

Bevor Sie allerdings zum Finanzamt gehen, sollten Sie anhand von 8 Fragen, die durch den Bundesverband der Freien Berufe erarbeitet wurden, selbst prüfen, ob Sie die Voraussetzungen für eine freiberufliche Tätigkeit erfüllen. Nur wenn Sie diese Fragen alle mit „Ja“ beantworten können, ist davon auszugehen, dass Sie die Voraussetzungen erfüllen.
 

1. Können Sie für Ihre Tätigkeit eine ausreichende berufliche Qualifikation nachweisen (ähnlich den „Katalogberufen“)?
2. Erbringen Sie geistig-ideelle Leistungen (z.B. Heilung von Kranken, Rechtsberatung, statische Berechnungen usw.)?
3. Besteht zu den Leistungsnehmern ein gegenseitiges und auf Dauer angelegtes Vertrauensverhältnis (als
   Voraussetzung für Ihre Unabhängigkeit von Weisungen)?
4. Ist dieses Vertrauensverhältnis auf einer freien Wahlentscheidung der Leistungsnehmer begründet?
5. Erbringen Sie die Leistungen persönlich (und lassen Ihre Tätigkeiten nicht von Ihren Mitarbeitern erledigen)?
6. Sind Sie eigenverantwortlich tätig?
7. Sind Sie in Ihrem Unternehmen leitend tätig?
8. Treffen Sie fachliche Entscheidungen frei und unabhängig?
   (Siehe auch „Leitfaden zur erfolgreichen Existenzgründung in den Freien Berufen“ des Bundesverbandes der Freien Berufe – BFB)

Als wesentliches Abgrenzungsmerkmal einer freiberuflichen gegenüber einer gewerblichen Tätigkeit zählen die persönliche Qualifikation und die geistig-ideelle Arbeitsleistung. Sind Freiberufler aufgrund eigener Fachkenntnisse eigenverantwortlich tätig, führt auch die Mitwirkung von angestellten Mitarbeitern oder anderen Freiberuflern nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit.

Lassen Sie sich zu diesen und anderen Fragen von Ihrem Steuerberater oder Rechtsanwalt beraten. Auch das Institut für Freie Berufe Nürnberg (IFB) gibt nähere Auskünfte. Nähere Informationen über die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit hält die Broschüre "Freier Beruf oder Gewerbe?" des IFB für Sie bereit.

Gemischte Tätigkeiten
Es gibt auch die Möglichkeit, sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig zu sein. Demnach können Einkünfte sowohl aus selbstständiger Arbeit im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als auch im Sinne von § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt werden.

Um die Art Ihrer Einkünfte steuerrechtlich einzustufen, unterscheidet das Finanzamt im Falle eines Einzelunternehmers zwischen trennbar und untrennbar gemischten Tätigkeiten.

Trennbar gemischte Tätigkeiten
Übt ein Freiberufler sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Tätigkeit aus, sind diese steuerlich getrennt zu behandeln. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn zwischen den beiden Bereichen kein Zusammenhang besteht (sogenannte gemischt-trennbare Tätigkeit).

Um den freiberuflichen Bereich von dem gewerblichen zu trennen, ist Folgendes empfehlenswert:

• getrennte Buchführung
• getrennte Bankkonten
• räumliche Trennung der Betriebe oder zumindest Trennung der Warenvorräte

Betriebsausgaben können hingegen durch Schätzung aufgeteilt werden.

Untrennbar gemischte Tätigkeiten
Untrennbar gemischte Tätigkeiten liegen dann vor, wenn sich die Einkünfte aus verschiedenen Erwerbsquellen nicht trennen lassen und sich die einzelnen Tätigkeiten gegenseitig bedingen, da ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht. Sind die Tätigkeiten derart miteinander verknüpft, entscheidet bei einem Einzelunternehmer das Gesamtbild seiner Tätigkeit über die Einstufung als freiberuflich oder gewerblich. Das Gesamtbild ergibt sich dabei nicht aus den Anteilen der Tätigkeiten am Umsatz oder Gewinn, sondern aus der Tätigkeit, die die Gesamttätigkeit prägt.

Eine gewerbliche Tätigkeit wird angenommen, wenn

• der Betrieb nach außen hin als eine Einheit auftritt und sich die freiberufliche Tätigkeit als Nebenprodukt der gewerblichen Tätigkeit darstellt oder
• ein einheitlicher Erfolg beziehungsweise eine einheitliche Leistung geschuldet wird und in der gewerblichen Tätigkeit auch freiberufliche Elemente enthalten sind.

Besonderheiten für Personengesellschaften
Bei Personengesellschaften (OHG, KG, GbR) gilt die "Abfärbetheorie", wonach die Tätigkeit der Personengesellschaft insgesamt als gewerblich angesehen wird, wenn sie neben einer freiberuflichen Tätigkeit auch eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. In einem Urteil vom 11. August 1999 (Az.: XI R 12/98) hat der Bundesfinanzhof jedoch eine Ausnahme von der bis dato strikt eingehaltenen Abfärberegel geschaffen. Eine Umqualifizierung freiberuflicher Einkünfte in gewerbliche Einkünfte erfolgt dann nicht, wenn die gewerbliche Tätigkeit der Personengesellschaft von "ganz untergeordneter Bedeutung" ist. Im Streitfall erzielte eine Gemeinschaftspraxis für Krankengymnastik Einnahmen aus (freiberuflicher) krankengymnastischer Tätigkeit und aus dem Verkauf von Nackenkissen und Salben. Die Verkaufstätigkeit betrug 1,25 Prozent der gesamten Tätigkeit. Der BFH ist der Ansicht, dass eine solch minimale gewerbliche Betätigung keine Auswirkung auf die freiberufliche Tätigkeit haben darf.

Freie Mitarbeit
Eine freiberufliche Tätigkeit ist aber nicht mit einer freien Mitarbeit gleichzusetzen. Informationen über die Unterschiede der beiden Tätigkeitsformen finden Sie in dem Informationsblatt "Unterscheidung: Freie Mitarbeit und Freier Beruf" des IFB.